Für den Fall des Todes werden sich viele Eltern die Frage stellen, wer sich um ihre Kinder kümmert. Hierbei sind verschieden Konstellationen zu unterscheiden.
1. Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus, erhält der überlebende Ehegatte automatisch die alleinige elterliche Sorge, unabhängig davon, ob die Eltern zusammen oder ge-trennt gelebt haben.
2. Sofern beide Eltern gleichzeitig versterben, beispielsweise bei einem Unfall, erhalten die Kinder einen Vormund. Hierbei können die Eltern einen Vormund durch letztwillige Verfügung (Testament) bestimmen. Das Vormundschaftsgericht hat derartige Anordnungen der Eltern zu befolgen, soweit nicht ihre Befolgung das Interesse des Mündels gefährden würde.
3. Eltern, die geschieden oder getrennt sind und mit einem anderen Partner zusammenleben, werden häufig den Wunsch haben, festzulegen, wie das Kind nach ihrem Tod versorgt werden soll, da sie nicht wollen, dass sich der andere Elternteil um das gemeinsam Kinde kümmert. Auch in diesem Fall kann der Elternteil, bei dem das Kind lebt einen Vormund benennen, wenn ihm zurzeit seines Todes die Sorge für die Person und das Vermögen des Kindes zusteht.
Hat der verstorbene Elternteil die alleinige Sorge aufgrund einer Sorgerechtsregelung im Zusammenhang mit der Trennung der Eltern erworben, hat das Familiengericht die elterliche Sorge dem überlebenden Elternteil zu übertragen, wenn dies dem Wohle des Kindes nicht widerspricht. In diesem Fall geht die elterliche Sorge folglich nicht kraft Gesetzes auf den anderen Elternteil über, der sie aufgrund Scheidung oder Getrenntleben verloren hat, sondern es bedarf dazu einer Übertragung des Sorgerechts durch das Familiengericht.
Geht die Vormundbenennung nach § BGB § 1776 BGB immer der Bestimmung durch das Familiengericht vor oder nur dann, wenn die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater nicht in Frage kommt und deshalb die Bestellung eines Vormunds erforderlich ist?
Eine Sorgerechtsübertragung auf den Vater dient regelmäßig dem Kindeswohl, dh den Interessen und dem Recht des Kindes auf Sorge durch einen leiblichen Elternteil, solange nicht konkret feststellbare Kindesinteressen der Übertragung widersprechen. Diese Position hat jetzt auch das BVerfG bestätigt, zunächst jedenfalls für den Fall, daß der Vater in der Vergangenheit bereits “über einen längeren Zeitraum“ tatsächlich für die Kinder gesorgt hat. Dann verletze eine positive Kindeswohlkontrolle sein Elternrecht aus Art 6 Abs 2 GG.
Die Mutter kann diesen bedingten Sorgevorrang des Vaters für den Fall ihres Todes nicht durch letztwillige Benennung eines Vormunds unterlaufen: Eine Vormundbestellung kommt gar nicht in Betracht, wenn nach den vorgenannten Grundsätzen die elterliche Sorge auf den Vater zu übertragen ist.
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